4. 심리·심판의 원칙
가. 직권탐지주의
가사비송사건은 직권탐지주의의 지배를 받는다. 즉, 가정법원은 직권으로 사실의 탐지와 필요하다고
인정하는 증거의 조사를 하여야 한다
(가사소송법 제34조, 비송사건절차법 제11조).
직권탐지는 두가지 의미를 가진다. 하나는 재판자료의 수집과 제출을 당사자에게 맡겨두지 아니하고
가정법원이 주도적으로 할 책무를 진다는 것이고, 다른 하나는 당사자의 신청을 기다리지 아니하고 가정법원이 스스로 심판절차를 개시할 수도 있다는
것을 의미한다. 라류 가사비송사건에는 두가지 의미의 직권탐지가 모두 적용되지만, 마류 가사비송사건에는 전자의 의미에서의 직권탐지만이 적용될
뿐이다.
상세는 제1편 제7장 제2절(
직권주의
) 참조.
나. 가정법원의 재량에 의한 심판의 허용
가사비송사건 중에는 친권·법률행위대리권·재산관리권의 상실선고 등과 같이, 실체법상의 요건 구비
여부에 관하여 소송에서와 다름없는 엄격한 심리와 판단이 필요한 것이 있고, 실종의 선고와 취소, 상속의 한정승인 또는 포기신고의 수리, 유언의
검인 등과 같이 실체법상의 형식적인 요건을 구비한 이상 그 청구를 받아들이는 외에는 다른 재판을 하는 것이 성질상 허용되지 않는 것도 있지만,
대부분의 마류 가사비송사건을 포함한 다수의 사건들에 있어서는 당사자가 구하는 법률관계의 형성, 변경에 관하여 실체법이나 절차법에 명백한 기준이
규정되어 있지 아니한 관계로 가정법원이 후견적 입장에서 폭넓은 재량을 가지고 당사자가 희망하는 것과는 관계없이 당사자의 법률관계를 형성하고 그에
따른 의무의 이행을 명하는 것이 허용된다.
이점이 가사소송과의 가장 큰 차이점이라고 할 수 있다. 예컨대, 부부의 생활비용의 분담이나
재산분할, 기여분의 결정, 상속재산의 분할 등의 청구에 있어 구체적인 재산상의 의무이행의 범위는 당사자가 구하는 청구취지를 넘어설 수 없다는
제약을 받지만, 당사자가 주장하는 기본적인 법률관계가 존재하는 이상, 그 법률관계를 구체적으로 어떻게 형성하여 구현할 것인가는 오로지 가정법원의
재량에 달려 있다.
이러한 의미에서 가정법원이 가사비송사건의 청구를 기각하지 아니하고 이를 받아 들여 당사자의
법률관계를 일정한 내용으로 형성, 처분을 하는 이상 심판의 주문에 표시된 내용이 당사자의 청구취지와는 다소 차이가 있더라도 그 차이가 있는
부분에 대한 청구를 기각하는 것으로는 되지 아니하며, 따라서 원칙적으로 하나의 청구에 대한 심판에서 청구의 일부인용, 일부기각은 있을 수 없고,
심판의 주문에 이를 표시할 것도 아니다. 그러나 그와 같은 주문표시를 한다고 하여 위법한 것은 아니고, 사건에 따라서는 청구취지와 인용범위를
명백히 한다는 취지에서 "나머지 청구를 기각한다"는 주문을 쓰는 것이 바람직한 경우도 있다.
다. 법률관계의 합리적 조정의 원칙
가사사건은 인격의 존엄과 남녀의 평등을 기본으로 하여 가정평화와 미풍양속을 유지·향상함을
목적으로 하는 것이므로 가사비송사건에서의 가정법원의 재량에도 일정한 한계가 있다. 즉, 상대방의 존재를 전제로 하는 대심적 구조의 쟁송사건인
마류 가사비송사건에 있어서는, 가정법원은 가정의 평화와 사회정의를 위하여 가장 합리적인 방법으로 청구의 목적이 된 법률관계를 조정할 수 있도록
하여야 한다(가사소송규칙 제93조 1항). 이를 위하여는 당사자 및 관계인의 가정생활을 포함한 주변사정 일체에 관한 폭넓은 자료수집이 요망된다고
할 수 있다.
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